A principal preocupação do juiz são os filhos, não os pais. O juiz leva em conta muitos fatores relevantes, como o desejo dos pais, o relacionamento da criança com cada um deles, as preferências da criança e a capacidade de cada parte de prover os cuidados diários. Daí o juiz determina onde e com quem a criança vai morar, bem como de que forma os pais tomarão decisões importantes sobre o futuro da criança.

Deve o juiz considerar a alegação de que uma das partes não é apta para ter a guarda dos filhos porque é membro de determinada religião, especialmente uma religião minoritária? Deve ele considerar depoimentos sobre as crenças e práticas religiosas dos pais para decidir que religião, em sua opinião, seria melhor para os filhos? Deve ordenar, então, que os filhos sejam criados nessa religião e proibir que sejam expostos a outras religiões?

Hoje em dia, é cada vez maior o número dos que se casam com pessoas de diferente religião e etnia. Assim, quando tais casais se divorciam, os filhos talvez já tenham vínculos nas duas comunidades religiosas. Às vezes, quando ocorre um processo de separação, uma das partes havia mudado recentemente de religião. A nova associação religiosa talvez seja um fator estabilizante na sua vida, sendo-lhe muito importante, porém desconhecida aos filhos. Isso leva a uma outra pergunta: Será que o tribunal pode proibir o pai ou a mãe de levar os filhos para os ofícios religiosos dessa nova religião só porque não é a que o casal praticava antes?

São perguntas difíceis. Requerem que o juiz considere não só as necessidades da criança, mas também os interesses e os direitos dos pais.

Direitos fundamentais dos pais e dos filhos

É verdade que os juízes podem ser influenciados por seus próprios conceitos religiosos. Mas é improvável que, em muitos países, os direitos religiosos dos pais ou dos filhos sejam desconsiderados. Esses países talvez tenham leis que proíbem o juiz de restringir o direito fundamental dos pais de educar um filho, o que inclui a instrução escolar e religiosa.

Por sua vez, a criança tem o direito de receber tal instrução dos pais. Antes que um juiz possa interferir judicialmente na instrução religiosa de uma criança, o tribunal precisa se convencer de que “determinadas práticas religiosas constituem ameaça imediata e substancial para o bem-estar físico da criança”. (O grifo é nosso.) Meras diferenças de religião, ou mesmo a hostilidade dos pais na questão religiosa, não são suficientes para justificar a intervenção do Estado.

Em Nebraska, EUA, a posição razoável de uma mãe Testemunha de Jeová numa disputa de guarda ilustra como essas provisões legais protegem tanto os pais como os filhos. O pai, não-Testemunha, não queria que a filha assistisse aos ofícios religiosos das Testemunhas de Jeová no Salão do Reino. Uma corte de menor instância deu ganho de causa a ele.

A mãe apelou para a Suprema Corte de Nebraska. Ela argumentou que não havia evidência de ameaça imediata ou substancial ao bem-estar da filha em nenhuma das atividades das Testemunhas de Jeová. A mãe atestou que “o comparecimento e a participação nas atividades religiosas de ambos os pais iria . . . prover uma base para a menina determinar que religião escolher ao atingir uma idade suficiente para poder decidir”.

A corte superior reverteu a decisão da corte inferior e decidiu que “a corte [de menor instância] tinha abusado de seu poder de decisão ao restringir o direito da mãe, que detém a guarda, de ter controle sobre a educação religiosa de sua filha menor”. Não havia absolutamente nenhuma evidência de que a criança estava sendo prejudicada por assistir a ofícios religiosos no Salão do Reino das Testemunhas de Jeová.

Direitos dos pais que não detêm a guarda

Às vezes, pais divorciados tentam usar as disputas sobre educação religiosa como meio de obter controle sobre os filhos. Por exemplo, no caso Khalsa versus Khalsa, no estado do Novo México, EUA, ambos os pais praticavam a religião sique durante o tempo em que estiveram casados. Mas logo após o divórcio, a mãe converteu-se ao catolicismo e começou a dissuadir os filhos de praticar o siquismo.

O pai não gostou disso e levou o caso ao tribunal na tentativa de conseguir maior autoridade para educar os filhos na religião sique. Qual foi a decisão da corte de primeira instância? Recusou o pedido do pai. Ela determinou que “quando os filhos estivessem com [ele], eles não poderiam, de forma voluntária ou involuntária, participar em nenhuma atividade sique, incluindo atividades da igreja, acampamento dos siques, ou creche mantida pelos siques”.

O pai recorreu dessa decisão na Corte de Apelação do Novo México. Essa corte superior concordou com o pai e reverteu a decisão da corte de primeira instância. A corte de apelação declarou: “Os tribunais devem ater-se à diretriz de imparcialidade entre as religiões, e devem intervir nessa área delicada e protegida constitucionalmente somente quando existe evidência clara e afirmativa de dano aos filhos. Restrições nessa área apresentam o perigo de que limitações impostas por um tribunal violem, inconstitucionalmente, a liberdade de adoração de um pai ou mãe, ou ser consideradas como tendo esse efeito.”

Três qualidades importantes

Um juiz da vara de família entrevistado por Despertai! disse que ele procura ver se a pessoa tem entre outras qualidades importantes, as seguintes três:

Razoabilidade: disposição de permitir à outra parte o máximo acesso aos filhos (quando não existe ameaça de dano moral ou físico aos filhos).

Sensibilidade: percepção das necessidades emocionais da criança.

Autocontrole: capacidade de proporcionar um ambiente doméstico equilibrado e tranqüilo, que irá contribuir para o bom desenvolvimento da criança.

Diretrizes judiciais

Estabelecendo diretrizes, alguns juízes têm tentado evitar disputas desnecessárias por causa de convicções religiosas. Por exemplo:

1. Deve-se incentivar um relacionamento significativo entre a criança e ambos os pais. O ministro John Sopinka, da Suprema Corte do Canadá, disse que se deve permitir que tanto o pai como a mãe “se envolvam em atividades que contribuem para identificar a cada um deles pelo que realmente é [incluindo a prática de sua religião]. Não se espera que aquele que não tem a guarda desempenhe um papel ou assuma um estilo de vida que não reflete a realidade, durante os períodos que passa com os filhos”.

2. Proibir que a parte que tem direito de visita ensine aos filhos suas crenças religiosas é uma violação de sua liberdade religiosa, exceto quando existe uma clara e afirmativa evidência de dano iminente e substancial aos filhos.